近日看到不同方面的會計界朋友們,在Facebook上大聲疾呼,為《公司條例草案》第399條,對核數師的失職行為加入最高$150,000罰款的刑事罰則,表示反對。他們反對的理由,大抵是:
(1) 儘管英國公司法有相似的刑事罰則,英國法律中卻有合夥人有限責任條例,保障了核數師的最高民事責任。英國公司法加入相關的刑事罰則,是建基於不同的立法背景;
(2) 倘香港的核數師失職,本身已經需要面對會計師公會的紀律聆訊,金錢上及名譽上的可能懲罰,皆比第399條所建議的刑事罰則為高,有關建議並沒有必要;
(3) 相關條文是以「knowingly or recklessly」兩個字眼,來界定核數師沒有在核數報告內,詳述財務報表問題的刑事責任。兩個字眼的中文翻譯是「明知或罔顧」,知情尚可說得上責任難逃,罔顧倒是一個主觀的用語,核數師有被不幸定罪的危險;
(4) 有關刑事罰則,可追究到所有經理級以上的從業員,令一眾打工一族可能無辜地需要面對刑責。
若果不是朋友們在Facebook發出零星的聲音,自己也不會知道事情的發展,已經進入了立法二讀的階段。事實上,這麼專題的討論,已不容易引起普通人的興趣。而更甚的,是事情的方向也模糊不清,一群人反對《公司條例草案》第399條,一群人反對《公司條例草案》第399條的「修訂」,原草案稿是甚麼,修訂又是甚麼,想去理解的人,也會弄到一頭煙後,才會清楚明白。自己認為,公眾利益從來都凌駕行業利益,會計師實在不應強行保障自身利益。但是看過所有材料後,有些說話,還是值得寫下來,讓一眾立法會議員、政府官員和公眾考慮及參考,也回應友人的誠意請求。
立法的博弈,法例的改革,從來都是既得利益者之間的搏鬥。加入刑事罰則,被廣泛認為對會計賬目的質素,有正面影響。會計師作為一群向來理性務實的專業人士,被人擠壓逼迫後作出的迴響,遠比豪邁的醫生和高創作能力的網民溫和得多,提出司法覆核以及堅持二次創作權利的激情,不大可能從一眾會計師身上流出。報章及記者對新聞價值的判斷,往往是有沒有燒車呔、抬棺材,有多少網民和示威者燃燒火爆情緒,警察的執法有沒有過火和暴力。一些具社會討論價值,但平淡如水的話題,不易引起關注。會計師不是天生的煽動者,不會高聲尖叫條例399是「會計23條」,不懂嘩眾爭取注意,聲音和努力自然被人慢慢閹割。縱然有人留意,也不會被認真當是一回事,事關政府以及立法會內的建制派和泛民議員,都口徑一致認同立法的需要。會計師友人們需要打的,無疑是一場沒有粉絲打氣的硬仗。
但實際上,這類沒有明顯較勁的場面,很容易造成陷阱。上星期林文瀚法官就梁國雄司法覆核立法會參選資格一案的判詞中,便清楚指出政府曾在1997年臨時立法會通過限制市民參選立法會的議案中,提出與論據不相符的條文,結果誤導了議會。原先政府限制參選的論據,是不接納有刑期在身的在逃人士參選,結果通過的條文卻把所有有刑期在身人士的參選權都限制了。林文瀚法官沒有責備政府,但以此作為其中一個理由,接納梁國雄提出的司法覆核。有誠有意的議員和官員,好應以這事件為鑑,不應該以貌似合理的緣由和理據,然後無限放大魚網,誤把其他不相關的魚,也一併捉入網中。一條準備獲得通過的法例,應該是公平合理地去規範和處理社會上的問題,不是無限放大並影響了其他人的合理權利。否則,這與23條式的壓縮私人空間並無差異。
從立法會公開的資料看,會計師公會及一些反對條例399的論據,其實都是很難獲得外人認同和接受。連導致人材流失和增加中小企成本這類原因,都用來放進議事廳,是濫竽充數的勉強。考慮條例是否應該通過,不應以後果和成本來作爭辯理據。任何事情都有機會成本,最低工資會令到營商成本提高,但這不是拒絕實施的理由。要反對條例399,必須是條例本身有不合情理之處,而不是去放大討論往後的影響,那並沒有效果,也只會令人覺得理由是保障自身的既得利益。
其實,政府提出以及議員相信的理由,主線有兩條:(1) 有關罰則是與2006年的英國的公司法看齊;(2) 一般投資者相當依賴核數師獨立公正地工作,有關罰則有助保持賬目質素。從情理看,這兩點都屬有根有據的理由,循公眾利益的大道理來考量,會計師沒有不接受的空間。可是,從微細的內容來研究,條例399的內裡技術問題,其實跟梁國雄司法覆核的那條1997年限制參選權的條文,其實十分相似。提出的原則沒有問題,奈何條文的覆蓋面,有過嚴的毛病,令到其他人有機會無辜地受到不必要的影響。
保障投資者,也許是大原則。但現實中,香港公司條例主理的,是一眾在公司註冊署註冊的公眾公司及私人公司的法律事宜,當中以非上市的私人企業為主,中小型的企業更佔絕大多數。香港的公司,不論範模大小,必須每年進行核數。英國其實不一樣,英國公司法對年收入不超過£5,600,000以及資產不超過£2,800,000的企業,有核數要求的豁免。英國核數師需要處理的核數個案,從規模上和數額上,都算是有一定份量,配上刑事罰則,有一定道理。在這一點,香港的情況基本上是不相同,在前一些年的討論中,社會仍認為香港的註冊公司,每年仍有進行核數的必要。政府在香港公司條例加上有關罰則,追求與2006年的英國的公司法看齊,屬於只看外表,不看內涵的演繹,是非常牽強的應用。英國和香港兩地,在一些公司法例的細節上,其實有很多不相同的地方。例如,英國的公司法在1986年,已經將清盤重組部份拆出,另成法例(Insolvency Act)。香港在26年後的今天,經過多年來多番討論,因著不同緣故,始終未有跟隨實行。核數師的刑事罰則,是否值得植入,也應該從香港的核數環境出發,不宜單純追逐英國的條文,忽略香港法例執行的背景。政府純以保障投資者為主調,跟隨英國的刑事罰則,是把一群理應在英國條文獲得豁免、但替香港中小型企業核數的核數師一同捉入網內。需知道,這些中小型企業一般都是私人經營,沒有投資者,保障投資者的說法是用不上的。這些背景,政府有責任向議員解釋,否則便是重蹈林文瀚法官所言的誤導。
其實,沒有人反對保障投資者,自己也不是替核數師開脫責任。但所提方案必須到位合理,得到最大的成果,兼且帶來最低程度的不必要影響。監管上市公司財務報表內,核數師的責任問題,近年是由獨立的財務匯報局負責。財務匯報局的職能和權力,由財務匯報局條例規範。若果政府認為有需要加強對投資者的保障,適當的法例變革更適合在財務匯報局條例發生,讓財務匯報局享有更大的調查和懲處權力,這方是合理的渠道。甚至乎,證監處也應該考慮在證券條例,加入適當的懲處條文,向失職準備上市公司上市文件和年報的專業人士,予以檢控。向公司條例埋手,是把一大群不相干的中小型私人公司也搞上,影響性大,卻毫不直接,整體社會成本相當高。議事論事,實在並無必要。因此,條例399所能帶來的直接社會效益,是相當令人懷疑。
至於更令人混淆不清的,是反對《公司條例草案》第399條與及《公司條例草案》第399條「修訂」的差別。條例399在現行公司條例並不存在,2011年1月政府以草案方式交到立法會排期處理,當中的草案稿已經提出核數師需負上刑責的建議條文。奈何條例399(2)(a)和(b)(c)出現不協調的字眼,政府在2012年5月作出了修訂,把399(1)和(2)重新寫下,移走含糊不清的地方。核數師及其下屬需要負上刑責的建議條文,並不是在2012年5月才出現,而是在2011年原本的《公司條例草案》已有蹤影。若果反對條例399,理應反對草案內整條399,而不是反對條例399的政府修訂。反對政府的修訂,等同返回草案內原先帶有含糊不清字眼,但仍舊載有刑事罰則的條文,根本沒意義。自己希望那群反對《公司條例草案》第399條「修訂」的人士只是手民之誤,而不是以為反對政府修訂等同反對整條399。這個誤會大得令人感到非常錯愕。
一條條例399其實不代表甚麼,香港能有足夠明辯事理大方向的議員在議會,明天才有希望。